Otras miradas al Constitucionalismo Contemporáneo
Salinas M. Eduardo
Para: ECI CONSULTORES
26 SEPT. 2020
Para todo aquel que pasó por el Alma Mater, tuvo que aprobar la materia de Derecho Constitucional con docentes probos como: Juan Ramos Mamani, José Luis Gutiérrez Sardán, Héctor Arce Zaconeta, Israel Ramiro Campero, Pablo Dermizaky Peredo (+) y otros destacados Maestros que marcaron nuestra vida académica directa e indirectamente. Mi más sincero agradecimiento a cada uno de ellos.
Sus producciones literarias plasmadas en libros y artículos, quedan como referencia para la consulta idónea sobre el tema. Cada uno de ellos, nos introdujeron al estudio del Constitucionalismo y sus características, se me viene a la mente el constitucionalismo clásico inglés, francés, norteamericano, etc., postulados importantes sin duda alguna.
En esta oportunidad, intentaré abordar al constitucionalismo contemporáneo o neoconstitucionalismo desde una perspectiva algo diferente, teniendo en cuenta que más allá de existir paradigmas sean estos positivistas, realistas, iusnaturalistas, etc., existen otras que definitivamente impactan en nuestra realidad.
Comenzare entonces señalando, que una “perspectiva”, es uno de muchos puntos de vista desde el cual se considera o se analiza un determinado tema o asunto, una visión que se ajusta más a la realidad estudiada en un contexto temporal y espacial determinado, en este caso, otras perspectivas constitucionales contemporáneas y que tienen que ver de una u otra manera con la argumentación jurídica (tema pendiente para otro artículo). El planteamiento se centrará en describir 5 de manera clara y resumida para un mejor entendimiento.
Otras perspectivas constitucionales
- 1. La perspectiva neopositivista que algunos llaman neoconstitucionalista, no es nueva en el argot jurídico, pero es un cambio de paradigma con el positivismo tradicional porque complejiza el análisis de lo normativo.
Comprende que el derecho no solo es solamente un conjunto de reglas y normas, sino que existen principios, valores, plasmadas en las constituciones, tienen que ver con las circunstancias no solo como hechos sino desde la perspectiva de los principios y valores.
Los representantes de esta corriente son “Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Jürgen Habermas, Carlos Nino y Gustavo Zagrebelsky”[1].
Le da una gran importancia a un entendimiento muy amplio de lo jurídico, existen en el neo constitucionalismo, posturas que vinculan la moral, la política con el derecho a diferencia del constitucionalismo clásico que hace una separación entre estos conceptos como Kelsen[2].
Así mismo, existe algo muy importante que es determinar el alcance interpretativo de los derechos que poseen los tribunales constitucionales, esto produce críticas desde la filosofía o la ciencia política, porque esos tribunales determinan el alcance de los derechos de los ciudadanos, establecen hasta donde llega el bloque de constitucionalidad, etc. La crítica es por el déficit de la legitimidad democrática que podrían tener.
En Bolivia no tendría que existir esa crítica[3], aunque se avanzó en la elección por el voto de los Magistrados en un sistema democrático representativo, pero aún quedan detalles por resolver.
- La perspectiva popular o constitucionalismo popular, es la reacción a la anterior; es una corriente minoritaria y sus representantes más importantes son Mark Tushnet, Larry Kramer, Robert Post, Reva Siegel, Barry Friedman[4] y Roberto Gargarella en Argentina[5] que hacen una crítica a la elitización del Derecho (como lo hace el neopositivismo)
Postulan que el pueblo debe definir el alcance de los derechos, de los principios democráticos por lo que no le dan la última palabra a los tribunales constitucionales, porque es privar al congreso y lastimar su naturaleza democrática; ¿Por qué unas cuantas personas nos pueden decir que es inconstitucional una norma o no?, ¿Si se criminaliza la protesta social o no?, ¿Si se niega la participación de un candidato en elecciones generales o subnacionales?, etc., si los que componen esos tribunales no fueron elegidos democráticamente para definir el alcance del derecho.
Como mencionamos líneas arriba, el caso boliviano es diferente en parte, el problema surge cuando entendemos que la elección de Magistrados en una primera instancia la realiza el Legislativo lo que significaría para muchos, una clara interdependencia consciente del Órgano Judicial al primero.
- Perspectiva crítica constitucional o teoría critica, representada por los “Critical Legal Estudies”, que es un movimiento de juristas norteamericanos que provienen de corrientes marxistas, neo marxistas, estructuralistas de los años 60 y 70 que se llaman “escuelas del uso alternativo del derecho”[6].
En Latinoamérica, tenemos a Antonio Carlos Wolkmer[7], jurista brasilero que postula esta teoría y la justifica a partir de la década de los 80 donde los gobiernos dictatoriales cesan en los países latinoamericanos; así mismo, Oscar Correas en México[8] que fundamenta la cientificidad de la teoría crítica y que conformó un grupo en la Universidad de Puebla para posteriormente dirigirse a la UNAM y trabajar sobre cómo cuestionar el derecho positivo, la teoría dominante representada por Kelsen, a partir de un aporte marxista.
Esta perspectiva postula que el derecho legislado, interpretado, argumentado es expresión las clases dominantes, un instrumento para subordinar a las clases marginadas que no tienen poder.
Tiene 2 posiciones muy marcadas, la primera como superestructura, donde postula que el derecho puede tener un papel preponderante en la transformación económica, política, social de los Estados para romper y enfrentar al neoliberalismo. La segunda es pesimista, ya que el derecho está perdido y no será instrumento de transformación porque ya está construido, elaborado ya sea legislativamente y que en los tribunales reflexionado y argumentado desde una perspectiva de clase y de dominación; por lo tanto, no tiene el poder transformador mientras la lógica kelseniana perdure.
- La perspectiva del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es producto de la reflexión de los constituyentes originarios desde 1991 en Colombia, la CPE de Ecuador de 2008, Bolivia de 2009, la CPE brasilera de 1988, o la venezolana.
Esta corriente recoge las tradiciones de la teoría critica del derecho, así como de constitucionalismo popular norteamericano y las adapta a las realidades de Latinoamérica.
Es un constitucionalismo preocupado por polaridades de la democracia, electoral y apuesta por una democracia directa participativa, comunitaria, toma en serio los procesos de neo colonización de américa latina, busca que el derecho sea instrumento de descolonización, que promueva los derechos de los pueblos originarios, que no este occidentalizado, que se desprenda de los usos y costumbres de los pueblos originarios. Roberto Gargarella, nos hace un interesante estudio sobre la evolución y características de esta perspectiva constitucional en la cual establece dificultades y críticas en su aplicación y cambio.[9]
Es un derecho interesante ya que plantea por ejemplo una visión de los DD.HH. biocéntrica e independientemente del impacto que tenga las necesidades humanas. Ej. Sentencia T-622/2016, caso rio Atrato en Colombia[10], donde se reconoce el derecho del rio independientemente de las personas.
Es una corriente jurídica o perspectiva que reconoce algo como el populismo que la posibilidad de que el estado tenga mayor acción en la economía, se opone a las privatizaciones y a todo lo que pasa en Latinoamérica donde el neoliberalismo impacta, a los megaproyectos que explotan a las comunidades, insisten en el cumplimiento pleno del convenio 169 de la OIT, a la declaración universal y americana de los pueblos indígenas.
En Bolivia, el Profesor Israel Ramiro Campero, docente de Derecho Constitucional UMSA, se constituye como critico a esta corriente sometiéndola a una feroz censura, restándole primacía plena en los cambios ya que desde su punto de vista no tendría el mérito de reconocer los derechos de los pueblos originarios[11]; una visión contraria a la del Jurista mexicano Jaime Cárdenas Gracia UNAM, que sí le da ese mérito.
- La perspectiva neoliberal, es la perspectiva donde la aprobación de leyes, sentencias, dictados de los tribunales no busca la transformación, ni respaldo de los desposeídos, ni una visión biocéntrica; defiende la privatización, las empresas privadas, defiende el derecho transnacional, no está de acuerdo con una democracia deliberativa y directa, la manipula, no respalda a los débiles[12]
¿Se podría modificar este modelo jurídico, en el entendido que se basa en el neoliberalismo que además es un modelo económico y filosófico?
En los países donde el denominado “socialismo del s. XXI” estaba realizando cambios, se la quiso desmontar, pero se frustró el intento porque la propia concepción del derecho en esos países esta tan arraigada, con normas como el DS. 21060 en Bolivia, impide totalmente un cambio radical económico-jurídico; implica ello la modificación necesaria de la CPE.
Es un modelo que asfixia a la sociedad y que impide la discusión y la deliberación publica del derecho conforme a los derechos democráticos, es un derecho impuesto a favor de las transnacionales.
Conclusiones
Por lo expuesto, estas perspectivas descritas dentro de la lógica del neoconstitucionalismo, no son ideas ni paradigmas concluidas en su elaboración; sino que están en construcción o adecuación con el fin de perfeccionar la normativa en función a las necesidades sociales.
Cada una de ellas tratara siempre de sacar ventaja de la teoría del derecho para justificar su posición. En el caso de esta última, por ejemplo, se enmarca en una lógica globalizante mientras que las anteriores sacuden al derecho constitucional tratando de resistir los cambios que no favorezcan a los más desamparados, tratando de brindar un equilibrio social que desde mi punto de vista debería ser el fin y el objeto del derecho constitucional.
El neoconstitucionalismo no solo es un modelo jurídico – político, sino también es un modelo ideológico que actualmente actúa como instrumento de cambio de un Estado “soberano” a un estado “globalizado” en el cual prima el interés de los más frente al interés de los menos.
Entonces ¿Podría concebirse al neoconstitucionalismo como una doctrina jurídica – política que limite las diferentes formas de poder en una lógica de desmedida acumulación supra estatal? Personalmente, en el ánimo de construir una sociedad más equitativa para todos, espero que sí.
Salinas M. Eduardo
POLÍTICA CON FUNDAMENTO
[1] Véase Brunet, Pierre. «Comentarios críticos sobre el constitucionalismo contemporáneo», Derecho y economía. Interferencia e interacciones. Estudios en honor al profesor Michel Bazex, Litec, París, 2009, p. 51.
[2] http://www.herrerapenaloza.com/images/biblioteca/Teoria%20pura%20del%20derecho.%20Hans%20kelsen.pdf
https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788491234098.pdf p.15.
[3] En algunos países, estos tribunales constitucionales no son electos democráticamente, en España los elige el Rey, el Ejecutivo y el Legislativo; en México y en Perú por nombrar a algunos países Latinoamericanos, también los elige el Congreso. En este caso no existe legitimidad, pero si legalidad, situación distinta a la realidad boliviana que quiso democratizar la elección establecida en los Art. 198 y 199 de la CPE. La primera elección de Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional fue llevada a cabo el 16 de octubre de 2011 después de que el Órgano Legislativo seleccionó a los postulantes mediante ternas.
[4]http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182013000100007
[5]https://www.revistadelibros.com/articulos/el-nacimiento-del-constitucionalismo-popular
[6]http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/solidaridad-y-derecho-la-sociologia-juridica-de-los-critical-legal-studies/
[7]https://www.uasb.edu.ec/web/spondylus/contenido?antonio-carlos-wolkmer-y-la-critica-juridica-latinoamericana&s=ENTREVISTA
[8] https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/882/9.pdf
[9] http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1688-499X2018000100109
[10] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/T-622-16.htm
[11] http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2413-28102015000100003
[12] https://www.elsevier.es/es-revista-cuestiones-constitucionales-revista-mexicana-derecho-113-articulo-las-caracteristicas-juridicas-del-neoliberalismo-S1405919316000020